Nacionales. Prestaciones de fertilización asistida son obligatorias

Al confirmar un fallo de primera instancia, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata ordenó a la obra social de Capataces Estibadores Portuarios y a una prepaga a cubrir el ciento por ciento del tratamiento destinado a la esposa de un afiliado consistente en un procedimiento de fertilización "in vitro". Del mismo modo, el Tribunal dispuso por mayoría, que los embriones sea preservados mediante la técnica de crioconservación.

La resolución sienta un importante precedente para casos similares, extendiendo la responsabilidad de cubrir esta práctica no sólo a la órbita de las prestadoras estatales, sino a las obras sociales y la extiende incluso a las prepagas, abarcando así todo el espectro de entes que prestan servicios destinados a la salud. Tal especialidad está regulada en la provincia de Buenos Aires, pero no en la jurisdicción nacional.

Los jueces Alejandro Tazza y Jorge Ferro, más el conjuez Eduardo Carreras, estuvieron de acuerdo con una serie de aspectos:

* Los padres deberán prestar su consentimiento por escrito (que recibe el nombre de "informado").

* Los profesionales actuantes deberán proceder a su inmediata crioconservación de los embriones obtenidos para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad.

* Para tutelar los derechos humanos de los embriones, se decreta una medida de no innovar (...) prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y, obviamente, su descarte o destrucción.

* Cualquier medida que se intente tomar en relación con los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial, previa intervención del curador que se nombre (es el responsable de su custodia) y del Ministerio Público.

En cambio, sólo contó con la aprobación del juez Tazza y el conjuez Carreras "encomendar al Ministerio Público Tutelar, junto con el tutor que sea designado, para que realice gestiones ante las autoridades estatales pertinentes para la crioconservación de los eventuales embriones sobrantes".

No estaba en el PMO

Tazza comenzó por establecer que la interposición de una acción de amparo, era el remedio más adecuado presentado por la pareja que desea ampliar su familia. Señaló al respecto que "ante el contundente rechazo de la obra social y la prepaga a la cobertura pretendida, por no estar incluido en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y teniendo en cuenta que la cuestión (...) no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión (...) porque conforme los derechos comprometidos, se podría perjudicar o frustrar la posibilidad de procreación de los amparistas".

Seguidamente, describió lo solicitado por los demandantes: "la cobertura económica total e integral de los costos de cuatro tratamientos de fecundación in vitro (ICSI) a realizarse en la sede del establecimiento médico especializado en reproducción asistida y fertilidad "Cegyr", como también la medicación a utilizar".

La pareja, se precisa más adelante, como para demostrar que éste es el único método posible para la procreación, que "la paciente presenta un cuadro de endometriosis con disminución de la reserva ovárica, mientras que su esposo padece de astenoleucospermia".

"Buena calidad de vida"

Después, sostuvo como otro de los argumentos que dan validez a la decisión final que "el derecho a la vida, que incluye una buena calidad de vida y, por consiguiente, una adecuada atención médica, asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto. Pues resulta ser la condición primera y fundamental para la realización de los otros bienes".

Y subrayó que "debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención médica pertinente", por lo que la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido a la salud reproductiva como "el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos".

Más adelante, Tazza hizo mención de la "laguna" que existe en nuestro ordenamiento jurídico con relación a este tema. Señaló que "si bien la OMS considera a la infertilidad como una enfermedad, en el Derecho argentino no sólo no está definido qué se entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuáles serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice".

Silencio legal

"Ante tal silencio legal -puso de relieve- y pese a existir varios proyectos en el Poder Legislativo, aún no se han regulado los alcances, límites y efectos jurídicos de la fertilización asistida, por lo que resulta preciso determinar el alcance de la obligación de las accionadas a la cobertura de estas técnicas, conforme lo hace el derecho constitucional a la salud".

Y seguidamente puntualizó que "el hecho que la prestación (de fertilización asistida) no está contemplada en el PMO, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a las demandadas de su obligación de prestar una adecuado servicio de salud", como también, agregó: "si bien la Ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable no incluye expresamente el tratamiento de infertilidad (...) si lo hacen algunas legislaciones locales, como el nombrado más el de la Ciudad de Buenos aires, Tierra del Fuego, Mendoza y La Pampa".

Por su parte, el juez Ferro, además de compartir lo expuesto por su colega, sumó algunas consideraciones al respecto, como apoyado en las palabras de un tratadista sobre el tema (Alberto Charzman Birenbaum) que "la salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común. Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y o meramente la ausencia de afecciones o enfermedades".